いまのところ意見募集に応募する予定はないんだけど、昨日のエントリを書きながらつらつら思ったこと。
通常、ライセンス交渉においては、特許権者側が被疑侵害者にライセンスを取得させるための最も強力な武器は差止請求権である。交渉が決裂してなお被疑侵害行為を続けた場合には、裁判所に行ってそれが侵害かどうかを判断してもらい、損害の認定とともに将来の実施を止めさせることができるという裏付けがあるから、双方の当事者がある程度のところで折り合おうという気になると言える。
で、これが標準化団体での規格策定の段階で必須特許であるとされるものについては、RAND宣言が義務づけられている。そして、いままさに世界各地で議論されているところだけれども、RAND宣言により、合理的・非差別的条件でライセンスをすると言明しているわけだから、ライセンスを拒否する＝差止請求権を行使するというのは放棄されている、行使できない、という見解も多く見られるようである。米国での訴訟はその論点を避けるためかそもそも差止め請求がなされていない場合も多い。
さらに、損害賠償にしても、合理的・非差別的条件でライセンスという枠の中で考えなければならないとすると、侵害が確定したところで損害額は他のライセンシーと同等の合理的なロイヤルティという範囲の中に収まるとの解釈も可能で、米国だとこれが必須特許は規格準拠していれば必ず侵害だとするとWilfulとの関係でどうなるんだろうという気もするし、そもそもそれでは積極的にライセンスを申し込む者が居なくなっちゃうんじゃないかという気がしてしまう。言われるまで黙って侵害していても払いが同じで差止めリスクもないとなればフリーライドというか侵害し得というか、一昔前に日本の特許侵害訴訟での損害賠償額の低さが嘆かれていた時のような。
標準化団体で策定された規格の必須特許についてはパテント・プールが形成されることもよくあるけれど、このプールからのライセンス取得についても、同様の問題があり、プールにライセンサーとして加盟している企業以外は誰も積極的にライセンスを取りに行くインセンティブがない。とすると、プール側としては、リソースをかけてライセンス勧誘に動かなければならず（このリソースの分がさらにロイヤルティに上乗せされることになるわけだ）、それでも任意でのライセンス取得をしてくれないところには訴訟も辞さずとするしかないけれども、ここで差止めカードが切れず、損害賠償もロイヤルティ額と同等という推定が働いてしまうのであれば、あまり強力な圧力にはなりそうにない。
特に、必須特許だけでも相当数が乱立し、スタッキングの問題が顕著な分野においては、１つのプールに全ての必須特許が集まっていて、規格準拠品を作っている企業が全て加入していてようやく市場でのスタートが同等になる。某国の企業がプールに加入しない、加入してもまともにロイヤルティを払わないという問題が現実化している現在、さらにライセンス取得へのインセンティブは低くなる。
こうなると、規格策定の際に自社技術を採用させて自社の特許を必須特許とさせること自体にうまみがなくなってしまうのかもしれない、とぼんやり思ったりするのだった。この活動にはかなりのリソース(人も金も)がかかるので、その回収のためにある程度の実入りをロイヤルティで得たいところだが、それこそスタッキング問題があるため、上限を設定せざるを得ず、市場を広げることとのトレードオフになって全然投資対効果が出ないということもありそう。
だからといって、RAND宣言した必須特許についても差止請求や損害賠償請求に何ら制限はないとすべき、と単純に言うのもなんだか違和感があるんだよね。それだと秤が逆側に傾きすぎる気がする。じゃあちょうどいいバランスはどこなんだ、というところの結論はまだ自分の中でももやもやしていて出ていない。
