ＢＬＪの記事の関連もあり、仕事上も選択を迫られる点であることから、改めて、警告状とおぼしきレター(ラブレターとか言ったりするが）が来たときにどう対応するかについて考えている。
Twitterのコメントでも『警告状を無視するのは良くない』旨のコメントを頂いたし、件の記事でも、訴訟に至った場合に不利な評価(真摯に対応していない)を受けるリスクがあるのでお勧めしない旨の記載がある。トロールに限らず警告対応についての記事は山ほど見たが、軽視せずにちゃんと回答をするように勧めているものが多いように思う。しかし、その理由づけにいまひとつ納得性が足らない。このため、そのまま知財畑でない人に説明しても理解を得られないことが多い。そしてそれでは社内的にまずい。
そこで、上がり姿から考えて見る。
警告ケースのベストな結末
警告元が自主的に沈黙する(何も言ってこなくなる)。
警告ケースのワーストな結末
(1)訴訟に発展する
これがなぜ『ワースト』かと言えば、お手紙のやりとりで当事者間の期限があるだけの状態に比べ、(1)裁判所が介入するので期限がきつい (2)裁判所に提出しなくてはいけないので、資料を「きちんと」整えなくてはいけない (3)主張もきっちり固めて論理的に穴がないようにしなくてはいけない ために、要するに負荷と費用が警告ケースより大幅にアップするから。
勝ち筋か負け筋かよりも、訴訟に行くか行かないか、の方が影響が大きい。
但し、米国の場合、訴訟の初期段階ではさほど負荷や費用は発生しないので、実質的に作業が発生する段階に至って初めて上記のことが言える。換言すれば、『(種々の理由で)初期に抜けられないような訴訟に発展する』のがワーストケースと言えるのかもしれない。
(2)対象特許が筋の悪い相手に渡る
箸にも棒にもかからないような特許の警告というのは稀で、強弱はあるにせよ、なにがしかの主張ができそうなものがやってくる。この主張をどうにかして引っ込ませるべくこちらとしては分析し検討して策を練るわけだが、その対応策の効き具合というのは相手によって大きく差がある。
こちらの主張を素直に聞いてくれる(結果沈黙する)ところもあれば、なんらかの穴(弱点)を見つけて執拗にそこをついてくる手練れ？もある。押したり引いたりした結果、適当なところで手を打って落とすことに慣れているところもあれば、全然話にならないところもある。和解金目当てであっても高い金額を譲らない強硬なところもあれば、割合柔軟なところもある。事業競合で知財権を武器に考えているところに下手に渡ると、一番始末に負えないかもしれない。
(3)言うまでもなく、(2)の上に(1)になるのが最悪である。
シナリオへ影響を与えるファクター
こんな２つのシナリオを頭に置いた上で、今、警告状に回答することが/しないことが、どちらのシナリオを引き出す結果につながる可能性が高いのか、そうなった場合にどれだけのインパクトを生じるのかを考える必要があるわけだ。
影響を与えるファクターとしては、(a)警告元の素性（どんな会社・代理人で、今までどんなことをやってきていているのか）、(b)対象特許と被疑製品の関連の度合い(純粋に技術的特許的に見てどうなのか、それを主張する場合の強弱はどうなのか）、(c)事業への影響度（被疑製品の売り上げ規模、競合他社への影響）があるだろう。
回答しない場合に起こりうること
(i) 提訴される
(ii) 後回しにされる
(iii)脈がないと諦められる
(iv) 再度警告され回答を要求される
初回の警告状に回答しなかったからといって、すぐさま(i)提訴される、というのはあまり考えにくい。初回の警告書は、宛先会社の担当部署がわからないことが多いため、社内をたらい回しにされたり、全然関係のない部署の担当者の机の上で眠っていたり、果ては意味不明だからと破棄されたりする可能性があり、はじめから訴訟をせずにまずは警告状を出すというステップを踏もうと考えたのであれば、通常は(iv)再度警告状を送る、という選択になるためだ。この場合の再度の警告状は、少しトーンがきつくなるのが通常であるが。
ちなみに警告状に答えなかったらすぐに提訴された、というケースは、おそらく答えたとしても遅かれ早かれ提訴されていただろうと思われる。一応提訴前に警告した、という形を作っておきたかっただけ、という場合がこれに当てはまる。
それでは、初回の警告状に回答しなかったらほぼ確実に(iv)再度の警告状が来るのかと言えば、それは(a)警告元の素性により、(ii)後回しにされたり、その挙げ句に(iii)脈がないと諦められることもあり得る。
先のエントリにも書いたように、ライセンスオファーを大量一括でばらまいているようなライセンサー(警告元)の場合には、順番に処理していく傾向があるため、自社がどうしても最初にライセンスしたい（おいしい）ライセンシー候補の場合は格別、そうでなければ反応のないところは後回しにされることが多いだろう。多くの場合、早めにライセンスすればより安くしておきますよというearly bird条件が提示されているけれど、当初のライセンスオファーなんて高くてそのまま飲めたものではないし、実際早くライセンスした方が得かどうかは何とも言えない。そのうち誰かが頑張って特許無効にしてくれるかもしれないんだし。
まともな事業会社でまともな代理人がついている場合には、回答しないことで得られるのは、時間の猶予だけだろうと思われる。が、最近は事業会社でも研究開発費用の回収のためにライセンス活動に熱心で、多くのライセンシー候補に大量にオファーをしている場合があるので、一度は回答せずに様子を見てもよいかもしれない、と思っている。
困るのは、(a)警告元の素性が判然としない場合である。たいていの場合、(a)警告元の素性は、公開されている会社情報や代理人情報、訴訟履歴等の外部情報と、警告状の文面自体から推測されるタイプを勘案して見当をつける。これが、外部情報が殆ど無く、警告状を読んでも素人くさくて何をしたいのか判然としない、となると、出方が読めなくてかなり困る。
この場合は、(b)対象特許と被疑製品の関連の度合いや(c)事業への影響度との兼ね合いをみて行動を決めることになるが、当初の回答期限+α程度では、(b)対象特許と被疑製品の関連の度合いが読み切れなかったりすることも多い。となると、無視したことで逆ギレ？されて筋の悪い相手に渡って提訴されたら面倒だ、とか、（特に筋の悪い相手の具体的な特定ができるような状況に自社が置かれている場合には）変なところに気を回して考える羽目になったりする。冷静に考えれば、そんな確率は限りなく低くて、せいぜい(iv)再度の警告状が来る程度で、うまくすれば(iii)脈がないと諦められるのだと思うのだが。
では、一度無視したところ、やっぱり(iv) 再度警告され回答を要求されてしまったらどうするか。さすがにもう一度無視すると、(i) 提訴される可能性もかなり上がるし、相手の態度が強硬になり、後に交渉のテーブルに着いたときにあまりよろしくない効果を生むかもしれないので、回答するのが適切だろうと思う。
問題は、初回に回答するのであれば、『検討するのに時間がかかるので、期限迄の回答は無理。検討がすんだらこちらから連絡する』、とか書き送って期限を(限りなく)おシャカにするという手が使えるところ、２回目だと、そうもいかないので、何かしら実質的な回答をせざるを得なくなる、ということである。１回目は届いておりませんでしたので、今から検討します〜と言えなくもないが、米国相手にそれは(本当なら別だが)やらない方がよい。その後訴訟に発展してDiscoveryに入ればバレバレで、心証が悪くなるどころかそれで敗訴しても不思議はない。
回答する場合に起こりうること
回答すると決めたら、その内容を考えなくてはならない。今後のシナリオを見極め、自社に有利に運ぶためには、(a)警告元の素性、(b)対象特許と被疑製品の関連の度合い、(c)事業への影響度 をしっかり検討する必要がある。それは、たいていの場合、書面に記載されている回答期限迄には間に合わないのが通常である。それは警告元も承知の上なので、通常、初回の回答は、検討するので期限に猶予をくれという趣旨になる。
もしくは、次回の回答でも実質的な議論（技術論など）に入りたくない（もっと時間稼ぎをしたい）のであれば、検討する等とも言わず、書面に書かれた内容の技術的でない点について質問で返す、というやり方もある。但し、質問の仕方を練らないと、速攻で回答がかえってきて次の手に困るという可能性もある。
検討します〜、といって期限も特に切らずに放置する、という回答方法を取った場合、起こりうるのは、回答を出さなかった場合とほぼ同様で
(i) 提訴される
(ii) 後回しにされる
(iii)脈がないと諦められる
(iv) 督促され検討結果を要求される
被疑侵害者側としては、できるだけ実質的な議論は先延ばしにし（＝負荷をかけずに）、なんとか警告元が根負け？して、ベストシナリオ＝『黙る』に持って行きたいところ。とすれば、訴訟に発展させない程度に質問を小出しにして回答をする、質問をする限度でこちらの検討結果についても開陳する、という戦法になろうか。
回答や質問をすると速攻返される、という相手の場合、なかなか上記の戦法で効果が得られにくいところもあるけれど、こちらとしては、相手に『扱いにくい相手だ』と思ってもらうのが上等で、そこを狙っていくのがよい。そんな相手には訴訟ではさらに戦いたくないだろうし、諦めて釣れそうな他の漁場を当たってみようと思ってくれれば幸いなのである。
従前書いたことがあるが、この世界では期限を守ってお互いにやりとりするのが作法のようなところがある（妙に紳士的な業界。世界が狭くてお互い知り合いみたいなところがあるせいか）。しかし、『ヤな相手』と思わせるためには、(i)提訴されない程度に、期限は破り気味でのらくらやった方がいいのかもしれない。それには(a)警告元の素性をよく見極めて、逆ギレされないように気をつける必要はあるけれども。
とここまで考え考え書いてきて、やっぱり現在私の考えとしては、警告状が来ても軽々回答するのはあまり得策じゃない、という結論になってしまうな、というところである。後回しにされたり諦めてもらえる可能性を捨てるのはもったいないので。それに引き替え、回答することによって得られるものや避けられるリスクはそれほど大きくないように思う。
そうはいっても、実際のケースは、本当に千差万別で、中々きれいに上記フロー通りには行かないのが悩ましい。
